枞阳县孙记珠宝行诉枞阳县市场监督管理局、枞阳县人民政府行政处罚案
代 理词——枞阳县孙记珠宝行诉枞阳县市场监督管理局、枞阳县人民政府行政处罚案尊敬的审判长、审判员、人民陪审员： 我受安徽××律师事务所指派,受原告枞阳县孙记珠宝行的委托,作为原告孙记珠宝行的诉讼代理人，出庭参与本案诉讼。为履行律师职责，为维护当事人的合法权益，现就本案谈谈如下代理意见，供合议庭参考。一、关于本案的焦点。枞阳县市场监督管理局（以下简称被告一）《行政处罚决定书》认为“当事人（原告）店面、门面前广告牌、质量保证单、商品标价签上标有‘中国黄金’或‘龙香港中国黄金’等内容，用于销售黄金、铂金等饰品，此行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成了利用广告对商品的质量、生产者作引人误解的虚假宣传的行为”，因此对原告作出处罚，决定“罚款100000元，上缴国库”。枞阳县人民政府（以下简称被告二）《行政复议决定书》认为“被申请人（被告一）在《行政处罚决定书》中认定申请人（原告）制作一块标有竖写的‘中国黄金’字样的牌匾挂在正门标有‘孙记珠宝’的牌匾左边与事实不符，但申请人（原告）在店面头牌匾、广告牌、质量保证单、商品标价签上标注‘龙香港中国黄金’等内容，用于销售黄金、铂金等饰品，申请人（原告）的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成对商品的生产者作引人误解的虚假宣传行为”，故决定维持被告一的《行政处罚决定书》。纵览这两份决定书，被告二虽然否定了原告直接使用“中国黄金”作为广告或其他方法作虚假宣传这一事实，但认定了原告在店面头牌匾、广告牌等处标注“龙香港中国黄金”等内容，用于销售黄金、铂金饰品，其行为构成了对商品的生产者作虚假宣传这一事实，因而维持被告一的行政处罚决定。由此，代理人认为本案的焦点在于：1.被告方认为原告在店面头牌匾、广告牌、质量保证单、商品标价签上标注“龙香港中国黄金”等内容，其行为构成了对商品生产者作引人误解的虚假宣传，属于不正当竞争，有否事实根据和法律依据？2.原告认为在自己的店头面、广告牌、质量保证单、商品标价签上标注“龙香港中国黄金”等内容，是否属于正当合法的经营行为？ 3.被告一作为国家机关，是否存在选择性执法、随意性执法、恶意执法、执法不公等渎职行为？其行为是否侵犯了原告的合法权益？4.“中国黄金”这四个汉字是不是报案人中国黄金集团黄金珠宝有限公司（以下简称为报案人）的注册商标，有没有商标专用权？“龙香港中国黄金”中的“中国黄金”这四个汉字是否侵犯了报案人的商标注册权,是否构成不正当竞争行为？二、“中国黄金”这四个汉字不具有商标专用权，投诉人中国黄金集团黄金珠宝有限公司无权禁止他人使用“中国黄金”这四个汉字。“中国”是国家的名称，不能作为商标使用，“黄金”是商品通用名称，都不得作为商标注册，若注册商标中含有地名、商品通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，因此，报案人无权禁止他人使用“中国黄金”这四个汉字，香港中国黄金有公司使用“龙香港中国黄金”是正当合法的，原告作为“龙香港中国黄金”在枞阳县的代理商，使用“龙香港中国黄金”的各种标识，更是合法的经营行为。其一，“中国”并非商标或商标的组成部分。根据《商标法》第十条的规定，“下列标志不得作为商标使用：（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”。依据该规定，“中国”作为国家名称，不得作为商标使用，注意是“使用”，而不是注册，不管谁注册了还是没有注册，都不能作为商标使用。原告“龙香港中国黄金”中的“中国”本身就是作为产地、品牌所属国家名称使用，不是作为商标使用。同样的，报案人也不能将“中国”作为商标使用，更没有权利禁止他人使用“中国”。其二，《商标法》第十一条规定“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的”，根据该规定，“黄金”作为商品的通用名称，也不得作为商标注册。“黄金”是整个行业商品的通用名称，是大家都在使用的通用名称，不是经过报案人使用后才取得显著特征,且中国黄金公司的商标名称中的“黄金”与整个珠宝行业所用的“黄金”是完全一样的，不具备可识别性。其三，《商标法》第五十九条之规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”依据本条规定,报案人无权禁止他人正当使用，原告使用“龙香港中国黄金”是正当的，报案人无权禁止原告正当使用。其四，另外说明一点，报案人所注册的“中国黄金”商标，并不是单独的“中国黄金”这四个汉字，而是由图标、中文和英文组合成的，投诉人在2003年8月8日向国家工商总局申请注册的注册号为3665023的不含图形，仅有“中国黄金”四个文字的商标由国家工商总局宣告无效。这恰恰说明：单独“中国黄金”文字是不受保护的，不具有专用权。三、被告一作出行政处罚的行为，既没有事实根据，也没有法律依据，是随意性执法，是选择性执法，更是典型的恶意执法。其一，恶意执法主要表现在：根据举报人举报，有人违法使用“中国黄金”招牌、广告，被告一为达到证实原告使用“中国黄金”招牌、广告之目的，刻意制造证据：①利用树木作为障碍物，将原告正门标有“孙记珠宝”的牌匾左边竖写的“龙香港中国黄金”这七个汉字，拍摄成“中国黄金”四个汉字；②利用镜头曝光的办法，将原告正门一块竖牌上的“龙香港中国黄金”七个汉字拍摄成“中国黄金”这四个汉字，“龙香港”这三个汉字不见了；③原告侧门门招挂有“龍香港中国黄金”，其中“龍”字是艺术字体，是香港中国黄金有限公司在香港注册的商标，此字体很醒目，很容易识别，是“中国黄金”四个汉字中任何一个字的四倍大，但被告不是正面拍摄，而是选择斜拍的方法，将“中国黄金”这四个汉字故意放大，而将“龍”拍摄较小，“香港”二字就更小了。被告恶意拍摄，突出“中国黄金”这四个汉字，意图证实原告使用了“中国黄金”作虚假宣传，属于典型的为处罚而执法的行为。其二，被告没有任何证据证实原告违反了《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，对原告的处罚也违背了行政法上“法无授权不可为“的法理。被告一认为原告店招、广告牌标有“中国黄金”等内容，在行政复议时，被告二予以否定，应该说，原告不存在故意使用“中国黄金”进行虚假宣传的行为。但被告二却认为原告店招、广告牌标有“龙香港中国黄金”的行为，同样是对商品生产者作引人误解的虚假宣传行为，属于不正当竞争行为，这显然是为了维持被告一的处罚决定而在寻找借口。根据《商标法》的规定，“中国黄金”这四个汉字，报案人有权使用，但无权禁止他人使用，原告作为“龙香港中国黄金”在枞阳县的代理商，使用“龙香港中国黄金”的各种标识，是正当合法的经营行为，只要原告不存在将“龙香港中国黄金”刻意宣传成报案人的“中国黄金”行为，就不构成不正当竞争。这些，我在上文已阐述了，现不再赘述了。而被告方却引用《商标法》第五十八条以及《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，认为原告使用“龙香港中国黄金”等标识存在虚假宣传行为，构成不正当竞争，对原告予以行政处罚，显然是认定事实错误，适用法律错误。其三，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章，不正当竞争行为：有下列情形之一的，不属于不正当竞争。（2）处理有效期限即将到期的商品或者积压的商品。根据规定，原告合同期约一年到期已在原公司续签合同，不构成不正当竞争。2014年，举报者（中国黄金集团公司），下属加盟商来横埠小镇上经营，门面房刚刚租下，未来及装修。举报者实名举报当地二家老字号经营户。利用国家公权，利用极少数不懂得业务的执法人员，官商勾结，来欺骗政府、欺骗领导，欺负咱小老百姓，达到垄断市场的目的。原告认为：处理积压的商品，即不是医疗方面的药品，又不是关于民生方面的食品，做何处理。四、原告符合法理上“法无禁止即可为”，其行为是正当合法的经营行为。2013年6月29日香港中国黄金有限公司授权原告在枞阳县横埠镇销售“龙香港中国黄金”，而后原告从合肥市华昌珠宝有限公司（龙香港中国黄金有限公司在安徽的总代理）购进黄金、铂金，并购进标有“龙香港中国黄金”、“香港中国黄金有限公司”等内容的标价签，印刷了标有“龙香港中国黄金”等内容的质量保证单，属于正常的经营宣传行为，且该黄金、铂金饰品经过鉴定，该黄金、铂金饰品属于千足金，更加证明了原告的行为属于正常合法的经营行为，并不构成虚假宣传。原告店招挂的是“龙香港中国黄金“，广告牌写的是”龙香港中国黄金“，其所卖的黄金都是中国人自己生产的，是实实在在的国货，原告卖的就是中国的黄金、中国的首饰，货品合格，诚信经营，所有货品的来源有据可查，都是行业内所共知的合法渠道，所有货品的来源完全是正当的。原告并没有把“龙香港中国黄金”宣传成报案人的“中国黄金”，也没有消费者投诉原告在卖报案人的“中国黄金”，更没有人投诉原告卖假黄金，原告作为“龙香港中国黄金”在枞阳县的代理商，以“龙香港中国黄金”作为招牌销售黄金，并没有侵犯任何人的合法权益。但被告引用《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地作引人误解的虚假宣传”之规定，认定原告构成引人误解的虚假宣传行为，实际上原告的店招广告中无论对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等均未作虚假宣传，被告亦未有证据证实原告有上述相关虚假宣传的行为。故该认定属事实认定错误，适用法律错误。原告不能理解，原告对自己所经营的产品进行正当的宣传，并无夸大的宣传，怎么在被告眼中就成了引人误解的虚假宣传？原告不明白，为什么同样的法律，在上海，在全国各地，到处都可以挂“龙香港中国黄金”，而原告认真考察论证后在自己的家乡挂“龙香港中国黄金”却违法了？原告加盟的是香港的品牌，也是中国的品牌，难道就应该厚此薄彼吗？所以，挂“龙香港中国黄金”是合情合理也合法的，法律上没有任何条款对此加以禁止。根据“法无禁止即可为”的法理，原告的行为没有侵权违法，是正当合法的经营行为。五、十万元的行政处罚，不仅在经济上摧残了原告，在声誉上毁掉了原告，而且在精神上打击了原告的业主及其家人。原告孙记珠宝行业主左菊连家中有多个孩子,家庭负担很重,夫妻二人共同经营小型金银店,实在是为了维持家庭生计，且所购进的黄金只是当作通货经营，每克利润也仅有几元，且无一例消费者投诉,更没有任何执法机构处理过的记录.一直遵纪守法,诚信经营。被告对原告处以10万元的巨额罚款，这对原告来说是天大的数字，这不是想把原告往死路上逼吗？六、2014年下半年，举报者（中国黄金集团公司）实名同时举报横埠二家老字号珠宝店，同时处理，同时经过群众公议。另一家他是直接使用“中国黄金”四个汉字，而原告是加盟商。按照一被告解释：另一家店应该为侵权。对外处罚说罚款人民币10万元，对内实际只罚几万元。一被告执法不公，典型恶意执法。七、综上，本代理人认为： “中国黄金”四字不具有商标专用权，故原告使用“龙香港中国黄金”不构成商标侵权，也不构成虚假宣传，更不存在不正当竞争，被告枞阳县市场监督管理局对原告处以十万元罚款，属于罔顾事实，根本没有事实根据和法律依据。原告的行为属于正当合法的经营行为，被告的处罚行为给原告造成重大经济损失和负面影响。代理人认为：作为公民，作为个体工商户，原告应当尊重法律，敬畏法律；作为国家执法机关，更应当依法行政，共同维护法律的尊严。为此，恳请法院依法判决撤销被告行政处罚决定书、行政复议决定书。谢谢审判长！
代理律师： 朱祥
二O一五年十月十四日
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